بسم الله الرحمن الرحیم

-        المجلس 123 : یوم الأحد ، 12/3/1392

-        « ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده » :

إعلم أن المستفاد من کلام الشیخ الطوسی ره – مع قطع النظر عن تمامیته أو عدمها – هو أنه لو لم یثبت الضمان بالعقد الصحیح لکان عدم الضمان فی فاسده بالأولویة العرفیة نظراً إلی أنه لو لم یقتض الضمانَ ما هو مؤثر لأمر فی عالم الإعتبار کتملیک منفعة أو إنتفاع لکان عدم إقتضاء ما لا یکون کذلک للضمان أولی .

هذا و لکن الشیخ الأنصاری ره بیَّن کلامه علی وجه آخر لیس بمراد له و هو أن عدم الضمان فی الفاسد مستند إلی ما یستند عدم الضمان فی الصحیح إلیه من عدم الإقدام علی الضمان فهما { أی الصحیح و الفاسد } مشترکان فی عدم المقتضی للضمان فیهما أو فی المانع عن الضمان فیهما .

ثم وجّه الأولویة بما استشکل به فی ضمان العقد الفاسد الذی یضمن بصحیحه من أن ما أقدم علیه من ضمان العوض المسمی غیر نافذ فی نظر الشارع حیث حکم بالفساد و لم یقدم علی ضمان البدل الحقیقی ، فعلی هذا ما یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده بمقتضی الإشکال فعدم الضمان فی الفاسد الذی لایضمن بصحیحه یکون بطریق أولی.

ثم أنکر الأولویة دون عدم الضمان فقال بعد توجیه الأولویة بما عرفته آنفاً : « لكن يخدشها: أنّه يجوز أن يكون صحّة الرهن و الإجارة المستلزمة لتسلّط المرتهن و المستأجر على العين شرعاً مؤثّرة في رفع الضمان، بخلاف الفاسد الذي لا يوجب تسلّطاً لهما على العين، فلا أولويّة[1]» ، و أما الضمان فمنتف من جهة عموم « الأمین لا یضمن » حیث أقدم القابض علی عدم الضمان و الإستیمان و کان قبضه مستنداً إلی إذن المالک و قد أمضاه الشارع { بمقتضی هذا العموم } و إن کان العقد فاسداً لم یترتب علیه شیء.

هذا محصل ما أفاده ره فی المقام و فی تمامیته نظر و الحق التفصیل ، بیان ذلک : أنه إن کان الدافع عالماً بالفساد – سواء کان القابض عالماً أیضاً أم جاهلاً – فعلم الدافع به کافیاً فی عدم الضمان من جهة کون التسلیط مالکیاً و الأمین لا یضمن . و أما لو کان الدافع جاهلاً بحیث لو کان عالماً لما سلّطه علی ماله و کان القابض أیضاً عالماً فالحق ثبوت الضمان[2] . نعم لو کان القابض جاهلاً فلا بناء عندهم علی الضمان اللهم الا أن یتمسک بعموم « علی الید » و قد عرفت عدم تمامیته .

هذا و لکن الشیخ ره ذهب إلی أن دفع المالک موجب لرفع الضمان مطلقاً [3]، { و قد عرفت ما هو الصحیح فی المقام }.

-        ضمان العین المستأجرة بالإجارة الفاسدة :

ذهب الشیخ ره علی ما علمت من أن الأقوی ضمانها و أن قاعدة « ما لا یضمن » غير مخصّصة[4] بالعين المستأجرة، و لا متخصّصة بناء علی أن { مفاد هذه القاعدة عدم ضمان ما هو متعلق للعقد و مورده و من المعلوم أن مورد الإجارة هو المنفعة المتعلقة للضمان فخروج العین المستأجرة بالتخصص } لأن[5] هذه القاعدة کما تشمل مورد العقد کذلک تعمّ ما هو متعلق مورد العقد الذی لم یقدم علی ضمانه و الإستیلاء علیه مستند إلی تسلیط المالک { و استیمانه } فالعین المستأجرة و إن لم تکن موضوعة للإجارة[6] الا أنها متعلقة لما هو موضوعها من المنفعة .

الحمد لله رب العالمین

[1] - المکاسب : 3/197

[2] - تمسکاً ببناء العقلاء

[3] - من غیر دخل لعلمهما أو جهلهما فی ذلک

[4] - حیث إنه لو فرض استیمان من جانب المالک الأصلی لکانت أدلة الإستیمان مخصِّصة لعموم « علی الید » علی تقدیر تمامیة سنده و دلالته لا أن هذا العموم مخصِّصة لتلک الأدلة .

[5] - تعلیل لنفی التخصص

[6] - حیث إن موضوعها المنفعة